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目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中,，法律適用問題成為人們關注的焦點,。本文對我國現行的涉外勞動合同立法進行了分析,，在結合我國實際,，借鑒涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐的基礎上,，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。
一,、問題的提出
改革開放,，不僅為我國吸引外資創(chuàng)造了良好的環(huán)境，同時,，中國的許多城市正吸引著越來越多的外國人,、臺港澳人員入境就業(yè)，吸引了大批留學生學成回國,，他們在中國的現代化建設中發(fā)揮著重要作用,。據統(tǒng)計，目前外國人在華登記的就業(yè)人員有6萬多人,，在國外學習的33萬留學生中,，已有11萬人學成回國。隨著我國加入世界貿易組織，我國將大力開展引進國外人才智力工作,，積極吸引和聘用海外高級人才,，外國人、臺港澳人員入境就業(yè),、留學生回國的人數將不斷增多,。外資企業(yè)的迅猛發(fā)展和外國人、港澳臺人員入境就業(yè)人數的增加,，為推動我國經濟建設起著積極的作用,。但是與此同時涉外勞動爭議糾紛呈現了上升趨勢。從實踐看,，在中國發(fā)生的涉外勞動合同糾紛中通常涉及以下方面的問題：
1,、外籍雇員、定居國外的中國籍人士與在國外注冊的母公司簽訂了勞動合同,，派往位于中國的子公司 - 外商投資企業(yè)任職,，在與中國的外商投資企業(yè)簽訂的勞動合同中，可否選擇適用外國法律作為處理勞動合同糾紛的準據法?
2,、如果外籍員工或定居國外的中國籍人士與子母公司締結的雇傭合同中,，選擇適用不同國家的法律為合同的準據法，其在中國境內就其與外商投資企業(yè)發(fā)生的勞動合同糾紛是否只能依據與子公司締結的勞動合同選擇的法律處理?
3,、外籍雇員如果與母公司締結的合同中有法律適用條款,，而與中國的外商投資企業(yè)簽訂的勞動合同中沒有法律適用條款，仲裁委員會或法院是否可以適用與母公司締結的合同中指定的法律處理勞動合同糾紛?
4,、如果外籍雇員與子母公司締結的合同中均沒有法律適用條款,，應當適用什么地方的法律處理勞動合同糾紛?
5、如果外籍雇員與中國的外商投資企業(yè)沒有簽訂勞動合同,，是否可以依據其與母公司締結的合同中的法律適用條款處理與位于中國的外商投資企業(yè)的勞動糾紛?
6,、如果外籍雇員或定居國外的中國籍人士在中國工作，他們任職的外商投資企業(yè)沒有為他們辦理就業(yè)證和居留證,，他們與合資公司是否具有勞動關系,，可否適用與母公司締結的勞動合同主張權利?這些問題的焦點是涉外勞動合同糾紛應當適用那一個國家的法律來調整，在解決此類糾紛時,，中國的勞動法對這些外籍雇員是否適用及在處理此類糾紛時是否只能適用中國勞動法,。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是法院,，在處理此類案件時往往裹足不前,，猶豫不定，仲裁裁決或法院判決的結果有時是大相徑庭的,。究其原因是因為目前我國還缺乏完善的,、有效的調整涉外勞動關系的法律制度,。
二、我國處理涉外勞動合同爭議糾紛的法律框架及問題
目前我國調整涉外勞動關系的法律可以分為以下幾類：
一是全國人大及全國人大常委會制定的法律,，主要包括：
1,、1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》。
2,、1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》,。
3、1991年4月9日施行的《中華人民共和國民事訴訟法》,。
4,、1986年起施行的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。
二是調整勞動關系的行政法規(guī),，主要有：
1,、1980年7月26日施行的由國務院頒布的《中華人民共和國中外合資企業(yè)企業(yè)勞動管理規(guī)定》。
2,、1993年8月1日起施行的國務院頒布的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》,。
三、由國務院各部委頒布的調整勞動關系的規(guī)章及司法解釋,，主要有：
1,、1995年8月4日勞動部關于《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》。
2,、1996年5月1日起施行的由我國勞動部,、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部聯合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》,。
3,、1996年4月19日勞動部發(fā)布關于貫徹實施《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》有關問題的通知。
4,、1994年8月11日施行的勞動部發(fā)布的《外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定》,。
5、1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港,、澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定》,。
6,、1984年1月19日施行的經國務院同意,，由勞動人事部發(fā)布的《關于中外合資經營企業(yè)勞動管理規(guī)定實施辦法》。
7,、1988年4月25日勞動人事部分布的《關于進一步落實外商投資企業(yè)用人自主權的意見》,。
四、最高人民法院頒布的司法解釋：
1,、1988年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》,。
2,、1992年7月14日最高人民法院通過的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》。
上述法律,、法規(guī)及有關司法解釋構筑成目前我國處理涉外勞動糾紛爭議的法律框架,，這些規(guī)定形成了我國解決涉外勞動合同爭議糾紛應當遵循的基本原則。然而在司法實踐中,，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何遵循我國法律處理涉外勞動合同爭議,，確定處理涉外勞動合同糾紛時應當適用的法律有著不同的觀點和處理方式。
第一種觀點認為,，我國法院或勞動爭議仲裁委員會處理我國境內用人單位與勞動者之間的勞動合同糾紛時,，包括涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》，其依據如下：
1,、我國《勞動法》第2條明確規(guī)定在我國境內企業(yè),、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。這里所指勞動關系包括勞動者事實上已成為企業(yè),、個體經濟組織成員,，并為其提供有償勞動的情形，這里所指的企業(yè)包括國有企業(yè),、集體所有的企業(yè),、外商投資企業(yè)、外商獨資企業(yè),、私營企業(yè),。。因此,，在中國境內的企業(yè),、個體經濟組織及與之形成勞動關系的勞動者應當遵守《勞動法》的各項規(guī)定，從事勞動和工作,，其勞動合同的訂立與簽訂,、工作時間與休假、工資和社會保險與福利等等均應依照《勞動法》的規(guī)定辦理,。
2,、根據我國勞動部、公安部,、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》,，外國人在中國就業(yè)應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議,，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理,。在這里，外國人是指依照我國《國籍法》規(guī)定不具有中國國籍的人員;外國人在中國就業(yè)是指在中國沒有取得定居權的外國人在我國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為,，通常包括兩種情形：一是在中國工作的外國人,，其勞動合同是和中國境內的用人單位(駐地法人)直接簽訂的,，無論其在中國就業(yè)的時間長短;二是若其勞動合同是和境外法人簽訂，勞動報酬來源于境外,，在中國境內工作三個月以上的(不包括執(zhí)行技術轉讓協議的外籍工程技術人員和專業(yè)人員),，視為在中國就業(yè)。
3,、根據1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港,、澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定》，臺,、港,、澳人員在內地就業(yè)應當遵守我國的法律、法規(guī),。內地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關勞動合同管理規(guī)定簽訂勞動合同,。在履行勞動合同過程中，發(fā)生勞動爭議,，按《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》辦理,。在這里，內地用人單位包括個體工商戶,，而臺,、港、澳人員不包括經國家外國專家局聘請的臺灣,、香港,、澳門地區(qū)的專家，臺灣,、香港,、澳門在內地設立的商務辦事機構的法人代表，在內地開辦的外資企業(yè)中具有法人資格的投資者
4,、我國《合同法》規(guī)定,，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是,，法律另有規(guī)定的除外,。在這里，法律另有規(guī)定的情形應當涵蓋《勞動法》及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等法律,、法規(guī)中有關勞動合同的法律適用規(guī)定,。此外，從法理學角度講,，《勞動法》通常具有公法性質,，在一國境內具有強制力，不能為當事人的選擇排除適用,。因此,，在我國境內發(fā)生的勞動關系應當受制于我國勞動法。
第二種觀點認為,，勞動爭議仲裁委員會或人民法院在處理涉外勞動合同爭議時,，首先應當確定當事人之間是否就合同及處理合同爭議應當適用的法律達成協議，以及我國法律規(guī)定該協議是否有效;如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律,，應當在綜合分析整個案件的基礎上,，適用與勞動關系有最密切聯系的國家的法律，通常情況下是勞務實施地國家的法律,。如果當事人選擇或法院根據最密切聯系原則確定應當適用我國法律時,，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例,。但是,，不管是依當事人的選擇，還是勞動爭議仲裁委員會或法院依據最密切聯系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時,，該外國法適用的結果不得違反我國的公共秩序,。這一觀點的法律及法理依據如下：
1、我國《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,，但法律另有規(guī)定的除外,。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律,。我國合同法的規(guī)定,，是與國際立法和司法實踐中解決涉外合同糾紛的基本原則相一致的。
2,、最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)對何謂涉外民事關系做出如下解釋,，即凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人,、外國法人的,、民事關系的標的物在外國領域內的、產生,、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的,，均為涉外民事關系。根據這一解釋,，我國境內的用人單位與外國人之間締結的勞動合同顯然屬于涉外勞動合同,，應當受《合同法》調整。
3,、《民法通則》第142條確定了國際慣例在我國的法律地位,。
4、《合同法》中有關涉合同的法律適用原則顯然與《勞動法》中的規(guī)定相抵觸的,。但是,，從立法學角度看,，我國《合同法》和《勞動法》均為民事法律的特別法。根據我國《立法法》規(guī)定,，同一機關制定的法律,，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,，適用新的規(guī)定,。很顯然，在涉外勞動合同問題上,，《合同法》的規(guī)定應當優(yōu)先于《勞動法》中的相關規(guī)定,。至于其他的規(guī)定，如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等均為行政法規(guī)或規(guī)章,，其法律效力層次低于《合同法》,，當兩者不一致的時候，后者優(yōu)于前者,。
兩種觀點分歧的核心問題是中國法院,、勞動爭議仲裁委員會在處理涉外勞動合同爭議時能否適用外國法。
早在1985年全國人大頒布的《涉外經濟合同法》中,，對于涉外合同糾紛的法律適用問題做出了規(guī)定,，在隨后的1987年最高人民法院做出的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》(以下簡稱“解答”)中明確指出，涉外勞動合同糾紛適用當事人選擇的法律,，當事人未選擇合同所適用的法律時,，法院按照最密切聯系原則確定所應適用的法律，在通常情況下,，勞務合同適用勞務實施地的法律,。但是，隨著我國《勞動法》,、《合同法》的頒布,，在解決涉外勞動合同的法律適用問題上，人們陷入了困境,。根據1999年《合同法》第428條的規(guī)定,，根據最高人民法院2000年6月16日頒布的廢止1999年底以前發(fā)布的有關司法解釋目錄(第三批)，《涉外經濟合同法》及原依據《涉外經濟合同法》有關規(guī)定做出的司法解釋已不再適用了,。盡管1999年頒布的《合同法》對涉外合同糾紛的法律適用問題做出了規(guī)定,，但是這些規(guī)定是否適用于勞動合同?而我國現行《勞動法》在第2條中規(guī)定了在中國境內用人單位與勞動者發(fā)生的勞動關系適用該法，并沒有就涉外勞動合同問題做出特別規(guī)定,。為此,，人們對于我國法院或仲裁委員會可否依據當事人選擇的法律解決涉外勞動合同糾紛產生疑問。
同一般的勞動合同相同，涉外勞動合同是雇主與雇員確定勞動關系,，明確雙方權利和義務的協議,，是雙方當事人意志的體現。但是,，受市場供求的影響,，受制于社會化大生產的要求,，勞動者與用人單位在締結合同時的地位事實上是不平等的,，雙方在履行合同的過程中具有從屬關系。為此,，許多國家結合本國實際,，通過制定完善的勞動法，規(guī)范勞動合同的基本內容,，使其體現勞動法突出勞動者權益保護的原則,。但是，涉外勞動合同有其特殊性,，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人,，或合同的締結地或履行地在外國，當事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性,，如果在處理涉外勞動合同糾紛時,，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權益保護的質量,，而且會影響勞動力自由流動,，影響多邊國際合作的發(fā)展。因此,，在不違反本國勞動法基本原則的前提下,，允許適用外國法成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則。
